A Cláusula de Indenização nos Contratos de Compra e Venda: alocação de riscos e preservação do valor da transação

Nos contratos de compra e venda de empresas e participações societárias, a definição do preço não encerra a negociação econômica entre as partes. A forma como os riscos da operação são alocados também é elemento relevante para a preservação do valor negociado.

Além de prever mecanismos de indenização por perdas decorrentes de descumprimentos contratuais, é fundamental que o contrato estabeleça como serão tratadas eventuais contingências relacionadas a fatos ocorridos antes da conclusão da transação.

Embora, perante terceiros, a responsabilidade por determinadas contingências decorra da legislação aplicável e/ou de decisão da autoridade competente, o contrato pode – e deve – estabelecer como o impacto econômico dessas responsabilidades será alocado entre Compradores e Vendedores.

Em operações de M&A, essa alocação costuma seguir, em linhas gerais, uma das seguintes estruturas:

• Responsabilidade integral dos Vendedores pelo período anterior à transação: os Vendedores assumem as perdas decorrentes de quaisquer fatos ocorridos antes do fechamento da operação;
• Responsabilidade parcial dos Vendedores pelo período anterior à transação: os Vendedores respondem apenas por determinadas perdas relacionadas a fatos anteriores ao fechamento. Nesse caso, é especialmente importante que o contrato estabeleça, de forma objetiva, quais contingências e perdas permanecem sob sua responsabilidade;
• Responsabilidade dos Compradores: na estrutura comumente chamada de “porteira fechada”, os Compradores assumem os riscos da sociedade adquirida, inclusive aqueles relacionados a fatos anteriores à transação, observadas as exceções eventualmente negociadas entre as partes.

A cláusula de indenização também deve estabelecer os limites aplicáveis à obrigação de indenizar, que podem ser temporais, financeiros ou relacionados à natureza da perda, além de disciplinar o procedimento para apresentação de reclamações e pagamento das respectivas indenizações.

Outro ponto relevante é a definição precisa do conceito de “Perdas”, que deve ser compatível com a legislação brasileira e refletir a alocação de riscos efetivamente negociada entre as partes. Da mesma forma, os prazos de sobrevivência das declarações e garantias devem ser definidos de maneira coerente com a natureza das obrigações e contingências envolvidas.

Por fim, a efetividade do regime de indenização pode ser reforçada por mecanismos destinados a assegurar o pagamento de eventuais valores devidos, como retenções de preço, contas escrow e seguros de declarações e garantias (Representations & Warranties Insurance – R&W Insurance).

Uma cláusula de indenização bem estruturada não é, portanto, apenas um mecanismo de proteção para situações futuras: ela é parte relevante da própria equação econômica da transação, ao definir de forma objetiva como os riscos identificados ou potenciais serão distribuídos entre as partes.

Nossa equipe encontra-se à disposição para auxiliar na estruturação, negociação e elaboração de contratos e operações estratégicas: Miriam Machado Kleissl, Mirella Kaufman e Rafael Guardia.